Autoprestación

Autor: César Moliné Rodriguez, INDOTEL, Rep. Dominicana, Junio 2009

EL CONCEPTO DE AUTOPRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

El capítulo I del Título II de la Ley 32/2003, de fecha 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) contiene el régimen jurídico básico que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados al ejercicio de su derecho preexistente a la explotación de redes y a la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia.

De esta forma, el artículo 6.2 de la LGTel impone como única obligación la notificación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT), con anterioridad al inicio de la actividad, de la intención de explotar una red o prestar un servicio de comunicaciones electrónicas, en los términos que se determinan en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

La obligación de notificación sólo nace cuando el servicio a prestar es un servicio de comunicaciones electrónicas o cuando la red a explotar sea una red pública de comunicaciones electrónicas, es decir cuando sobre la misma se presten servicios de comunicaciones disponibles al público.

En lo que respecta el servicio de comunicaciones electrónicas, el Anexo II, en su apartado 28, de la citada LGTel, lo define como el “prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.”

Igualmente, el Anexo II, en su apartado 26, de la LGTel, define el concepto de “red pública de comunicaciones” como “la red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público”. Es decir, para poder calificar una red de comunicaciones como una red pública es necesario que el servicio que se soporta sobre la misma sea un servicio de comunicaciones electrónicas y que, además, esté disponible al público en general.

Como anteriormente se ha señalado, cuando un operador tiene la intención de explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas deberá notificar su intención a la CMT, al objeto de que se inscriba en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas cuya llevanza compete a dicha comisión.

En este sentido, el artículo 6 de la LGTel establece que “podrán explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas a terceros las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o con otra nacionalidad cuando, en el segundo caso, así este previsto en los acuerdos internacionales que vinculen al Reino de España”. Adicionalmente, en su apartado 2 se dispone que “los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los términos que se determinen mediante real decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que pretendan realizar. Quedan exentos de esta obligación quienes exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación”.

Es así como basta realizar una notificación a la CMT, tras la cual seguirá una inscripción en el Registro de Operadores, quedando exentos de este régimen quienes exploten redes o se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación.

Con carácter general el concepto tradicional de autoprestación supone la prestación de servicios por una entidad a sí misma o a sus empleados.

Existen pocas definiciones legales del término en otros sectores normativos. En la Directiva 97/67/CE^[1] la autoprestación se define como la "prestación de los servicios postales por parte de una persona física o jurídica que se encuentra en el origen de los objetos de correspondencia, o prestación de los servicios de recogida y expedición de estos objetos por un tercero que actúa solamente en nombre de esa persona".

Asímismo, en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, la autoprestación se define como "la situación en la que una empresa que pudiendo contratar servicios portuarios con empresas autorizadas se presta a sí misma una o varias categorías de tales servicios con personal propio embarcado y material propio, sin que normalmente se celebre ningún tipo de contrato con terceros a efectos de tal prestación".

El término autoprestación se ha utilizado recientemente en la normativa reguladora de las telecomunicaciones, partiendo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y continuando con la vigente LGTel, en relación con el régimen de exención en las obligaciones de obtención de títulos habilitantes para el acceso a los mercados de explotación de redes y de prestación de este tipo de servicios.

Ninguna de las normas reguladoras de esta materia ha definido el concepto de autoprestación ni tampoco el alcance del mismo. No obstante, los artículos 6 y 7.3^[2] de la derogada Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998), al establecer los principios aplicables a esta actividad, definieron el término autoprestación en contraposición al concepto de oferta a terceros al señalar: “La prestación de servicios y el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones podrá realizarse bien mediante autoprestación o bien a través de su oferta a terceros, en régimen de libre concurrencia (…)”. Según esta previsión se estaría frente a un caso de autoprestación cuando el explotador de la red o prestador del servicio no ofreciera la actividad a terceros.

En ese mismo sentido, ha habido algunos pronunciamientos judiciales sobre el concepto de autoprestación de la antigua Ley 11/1998. Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2000^[3] señaló que no era autoprestación la cesión o el alquiler de medios de transmisión como la fibra óptica a terceros. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2000^[4] señalaba que una red intraempresarial, en régimen de autoprestación, era aquella “sin intervención alguna de terceros en el uso de tal red privada, únicamente destinada a conectar diferentes unidades, dependencias y servicios de la empresa recurrente”.

Como hemos visto anteriormente, de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel se encontrarán exentos de la obligación de notificación a la CMT “quienes exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación”.

Por tanto, es preciso definir qué se debe entender por oferta a terceros o prestarse servicios en régimen de autoprestación.

En primer lugar, resulta de interés lo manifestado en el Fundamento de derecho Sexto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 16 de julio de 2004^[5] cuando señala:

“De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 11/1998, de 24 de abril: 3. La prestación de servicios o la explotación de redes de telecomunicaciones en régimen de autoprestación y sin contraprestación económica de terceros, por las Administraciones Públicas o por los Entes públicos de ellas dependientes, para la satisfacción de sus necesidades, no precisará de título habilitante”. Por tanto, las Administraciones Públicas no precisan de título habilitante para la prestación de servicios o explotación de redes de telecomunicaciones siempre que sea para la satisfacción de sus necesidades, es decir, en régimen de autoprestación.

Por tanto, sólo puede hablarse de autoprestación cuando se preste el servicio de comunicaciones electrónicas para la satisfacción de las necesidades propias de la entidad de que se trate, entendiendo por tales, tanto las de sus trabajadores como las de los usuarios en relación con el contenido del propio servicio prestado.

Según lo anterior, estaremos en un caso de autoprestación cuando el titular de la red o el prestador del servicio se limiten a satisfacer sus propias necesidades de comunicación y no las de terceros.

De igual forma fue señalado por la CMT en su Resolución de 27 de octubre de 2005^[6], que esta interpretación del término autoprestación derivada del análisis de la derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, es de plena aplicación a la regulación establecida en la vigente LGTel.

Si se acude a supuestos concretos analizados recientemente, esta Comisión ha señalado, en su Resolución de 3 de julio de 2008^[7], que al objeto de dilucidar si el servicio se presta en régimen de autoprestación, “habría que distinguir, entre los edificios que albergan servicios que por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos, puede entenderse que la prestación del servicio de acceso a Internet es autoprestación, de aquellos otros en que no se da esta circunstancia”. En tal Resolución se ha señalado que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas dentro de bibliotecas es autoprestación, pero no lo es en otras ubicaciones, sobre todo en zonas abiertas como parques.

Posteriormente la CMT, en la Resolución de 18 de septiembre de 2008, recalcando asimismo la Resolución dictada en fecha 23 de julio de 2008^[8], ha señalado que:

“el concepto de “autoprestación” es aplicable a los supuestos en los que una Administración Pública explote redes o preste “servicios de comunicaciones electrónicas que por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos sean necesarios para la satisfacción de los fines que le son propios”.

Todo ello implica que las Administraciones Públicas pueden prestar el servicio de acceso a Internet a los ciudadanos dentro de sus edificios o dependencias e incluso en sus inmediaciones (ya que la cobertura de un acceso inalámbrico no puede restringirse únicamente al interior del edificio) siempre que exista una especial vinculación de los usuarios con el servicio que justifique la prestación del mismo (como por ejemplo en bibliotecas o centros culturales). En este caso, la prestación del servicio de acceso a Internet se entiende que se realiza en régimen de autoprestación.”

Por último en su Resolución de 28 de noviembre de 2008^[9], la CMT ha establecido que “la prestación del servicio de acceso a Internet en parques y plazas públicas o edificios públicos donde no exista esa especial vinculación del acceso a Internet con los fines propios de los servicios que acogen, deberá ser notificado de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel”.

En conclusión, se puede establecer que sólo se podrá considerar que un servicio de comunicaciones electrónicas se presta en régimen de autoprestación cuando este se preste para la satisfacción de las necesidades propias de la entidad que lo preste, así como las de los usuarios en relación con el contenido del propio servicio prestado y no la satisfacción de las necesidades de terceros ajenos a estos servicios. Fuera de estos supuestos, en los casos donde no exista esa especial vinculación del servicio de comunicaciones electrónicas con los fines propios de los servicios que brindan, no será considerado como autoprestación y por ende deberá ser notificado a la CMT de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel.

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