Contratación administrativa


La contratación de servicios de comunicaciones electrónicas por parte de las Administraciones Públicas está experimentando un fuerte impulso. Esta circunstancia pone de relieve la transcendencia que tiene asegurar que, en este ámbito de la contratación administrativa, se garantice la libre concurrencia entre los operadores económicos, promoviendo la máxima competencia posible, así como la igualdad de los que reúnen los requisitos necesarios para acceder a aquélla.

En este sentido, los pliegos de cláusulas administrativas deben asegurar a los operadores económicos el libre acceso a la prestación del servicio, por lo que la Administración, al elaborar los mismos, debe evitar imponer condiciones restrictivas que dificulten o imposibiliten este acceso.

En este contexto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó en su día, mediante Resolución de 13 de febrero de 2003, un Informe al Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre la contratación administrativa de servicios de Telecomunicaciones en el cual se destacaba la importancia de las Administraciones Públicas como clientes de comunicaciones electrónicas, y se ponía de relieve el hecho de que las finalidades propias de la normativa de contratación convergían con las de regulación de las telecomunicaciones (en lo que interesa a la salvaguarda de la igualdad en el trato dado por la Administración a los operadores).

El informe incluía una serie de recomendaciones generales para que los procedimientos de contratación no perjudicaran la competencia en el mercado, señalándose, entre otros aspectos, la obligacion de las Administraciones convocantes de los procedimientos contractuales de actuar de forma transparente, respetando ciertas garantías formales, que permitieran la realización de los principios de igualdad y no discriminación entre operadores, presupuestos necesarios para la apertura del mercado a la competencia.

En este sentido la Comisión señaló que, para garantizar el fomento y la salvaguarda de la libre competencia entre operadores resulta de suma importancia el respeto –real y efectivo-, por parte de las Administraciones, de los principios que rigen la contratación administrativa, entre los que se encuentran los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, así como la salvaguarda de la libre competencia.[1]

Separación de los servicios por lotes

Uno de los medios que podrían limitar la concurrencia de los operadores en el sector puede tener su origen en el empaquetamiento de los diferentes servicios de comunicaciones electrónicas.[2]

En relación con esta cuestión el artículo 74.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, establece que “cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto”.

En el ámbito de la contratación de servicios de comunicaciones electrónicas, por su parte, se establece de manera explícita una preferencia por la adjudicación separada de los servicios en el artículo 5 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, en el que se señala expresamente lo siguiente:

“El objeto del contrato definirá las necesidades que se quieran satisfacer mediante la celebración del contrato, realizando una descripción detallada de las mismas, estableciendo, siempre que sea posible, lotes separados de aquellos servicios que por sus características lo permitan. En este caso se podrá prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de presentar también ofertas integradoras de varios o de todos los lotes licitados.”

El Real Decreto reconoce, de este modo, las ventajas que implica para la Administración contar con una cierta separación en los servicios de telecomunicaciones objeto de contratación, lo que permite conseguir la oferta más ventajosa para cada servicio.

El Real Decreto precitado, que regula la actuación de la Administración General del Estado, prevé por otra parte que el pliego de cláusulas administrativas pueda admitir la presentación de ofertas integradoras de varios o de todos los lotes; por lo que, de conformidad con esta última previsión, las Administraciones también pueden aceptar la presentación de ofertas integradoras, en particular a efectos de beneficiarse de las eficiencias derivadas de la existencia de economías de escala o alcance. En efecto, como señaló la CMT en su Resolución de 7 de octubre de 2004 relativa a la consulta planteada por el Principado de Asturias en cuanto a la posición de esta Comisión con respecto a la posible contratación de los servicios de ubicación de equipos en centros emisores por medio de asignación directa a Retevisión (AEM 2004/1517)

“[…], esta Comisión ha venido recomendando que, en la medida de lo posible, se desglosen las necesidades de la Administración de manera que se proceda a realizar una contratación administrativa que permita la concurrencia de operadores capaces de prestar servicios concretos, incentivando así la competencia en beneficio de la propia Administración contratante. Todo ello se entiende sin perjuicio, como se ha comentado, de que se prevea la presentación de ofertas integradas que permitan aprovechar posibles economías de escala y/o alcance”.

Puede por tanto concluirse que, en sus distintas Resoluciones adoptadas al respecto, la CMT ha señalado – de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de la actuación administrativa – la importancia de asegurar que, en la medida de lo posible, las Administraciones públicas procedan a la separación por lotes de los servicios de comunicaciones electrónicas que desean contratar. Sin que por otra parte sea posible establecer una regla absoluta que niegue cualquier tipo de flexibilidad en la convocatoria y contratación de estos servicios, más aún en un entorno como el actual donde se está procediendo a la paulatina convergencia entre redes y servicios que propiciará la prestación de distintos servicios a través de una única red, con las consiguientes eficiencias que dicha evolución tecnológica propiciará.

Principio de neutralidad tecnológica.

En el entorno tecnológico convergente actual, caracterizado por la existencia de una pluralidad de tecnologías de transmisión en función de las cuales se articula la competencia en infraestructuras, resulta importante garantizar un tratamiento igualitario a las distintas redes a partir de las cuales se pueden prestar los diferentes servicios de comunicaciones electrónicas. Fruto de este reconocimiento, el legislador comunitario recoge el principio de neutralidad tecnológica en la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco), que estipula de forma expresa en su artículo 8.1 lo siguiente:

“Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la presente Directiva y en las directivas específicas, en particular las destinadas a garantizar una competencia efectiva, las autoridades nacionales de reglamentación tengan en cuenta en la mayor medida posible la conveniencia de una regulación tecnológicamente neutra[11].”

Este principio ha sido transpuesto a la legislación nacional en el artículo 3 f) de la Ley_32/2003 General de Telecomunicaciones, y afecta a todos los sectores de la regulación de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Su objetivo consiste en evitar que, a través de la imposición de una determinada tecnología, se pueda influir en las condiciones de libre competencia en que debe desarrollarse el sector de las comunicaciones electrónicas.

La aplicación concreta de este principio en el marco de la contratación administrativa se traduce en que los pliegos de cláusulas administrativas aseguren a los operadores económicos el libre acceso a la prestación del servicio, de tal modo que la Administración, al elaborar los mismos, debe evitar imponer condiciones restrictivas, como puede ser el uso de determinadas tecnologías, que dificulten al libre acceso e imposibiliten la efectividad del principio mencionado.

La normativa postula, de este modo, la conveniencia de ofrecer a los operadores, prestadores de servicios, adjudicatarios en concursos públicos, etc., la posibilidad de ofrecer los servicios a través de las tecnologías o infraestructuras que consideren más convenientes, sin limitaciones en la introducción y desarrollo de una tecnología concreta.

En este sentido, como ejemplo reciente, las Directrices comunitarias para la aplicación de las normas sobre ayudas estatales al despliegue rápido de redes de banda ancha, publicadas el día 30 de septiembre de 2009, señalan expresamente lo siguiente:

“Los Estados miembros no favorecerán ninguna tecnología o plataforma de red a menos que puedan demostrar que existe una justificación objetiva para ello. Los licitadores deberán poder proponer la prestación de los servicios (de banda ancha, en este caso) solicitados utilizando o combinando cualquier tecnología que consideren adecuada.”

Este principio inspirador de la actuación de las Administraciones Públicas no puede sin embargo ser incondicionado. En particular, deberá atenderse a la posible existencia de justificaciones objetivas, que podrían hacer decaer la plena aplicación de este principio, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia de de 18 de noviembre de 2009 (recurso contencioso administrativo núm. 54/2006) en la que expresamente se indica lo siguiente:[3]

“La flexibilidad con la que se recoge este principio evidencia de que no se trata de un mandato inexorable, sino que el legislador, por supuesto, pero también el Gobierno, podrían adoptar medidas en las que no fuera posible mantener una absoluta neutralidad entre las distintas tecnologías que concurren en este ámbito. Ahora bien, no cabe duda de que en tal caso dicha medida tecnológicamente no neutral debe estar sólidamente justificada, sin que fuese posible adoptar otra equivalente y respetuosa con el referido principio, y ser proporcionada en relación con los objetivos perseguidos.”

En definitiva, puede de nuevo concluirse que el principio de neutralidad tecnológica es parte esencial del ordenamiento regulador del sector de las comunicaciones electrónicas, sin perjuicio de que las Administraciones públicas en el marco de su actuación puedan en caso de que esté justificado de manera objetiva hacer uso de la necesaria flexibilidad que reconoce la normativa sectorial a la hora de aplicar el citado principio.

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