Peso significativo en el mercado


La Directiva 2002/22/CE conocida como Direciva Marco define expresamente el PSM de forma equivalente al anterior concepto de a posición dominante en su artículo 14: "una empresa tiene peso significativo en el mercado si disfruta de una posición que permite que su comportamiento sea independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores".

El concepto jurisprudencial de «operador dominante» coincide con el de Poder Significativo de Mercado del art. 14 de la Directiva Marco. Ello no obstante, uno y otro concepto no coinciden estrictamente en sus premisas y efectos ya que la posición de dominio, y por tanto la declaración de tal, tienen un carácter actual o de presente, mientras que el de Poder Significativo de Mercado ostenta un carácter más prospectivo, de futuro y ligado al establecimiento de obligaciones ex ante... [1]

La jurisprudencia comunitaria considera que cuotas de mercado superiores al 50% evidencian una posición dominante salvo en circunstancias excepcionales.[2]

La existencia una posición de dominio es compatible con la existencia de una cierta competencia, pero permite a la empresa dominante una influencia apreciable sobre las condiciones en las que se desarrolla esta competencia. [3]

En relación a que las intensas obligaciones regulatorias impuestas a los operadores con PSM anulan la independencia de comportamiento asociada a una posición dominante, la reciente Resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia[4] constata que

en ningún ordenamiento jurídico se ha aceptado nunca que las obligaciones regulatorias impuestas a una empresa en posición dominante hagan desaparecer dicha posición dominante. De hecho, de aceptarse los principios alegados por TESAU/TME, ninguna empresa disfrutaría de una independencia de comportamiento frente a sus competidores y clientes (posición dominante), porque la prohibición del abuso contenida en la propia LDC limita severamente la conducta que puede desarrollar una empresa dominante. Las obligaciones regulatorias prohíben conductas nocivas para el correcto funcionamiento del mercado de las telecomunicaciones de la misma forma que la LDC prohíbe abusos de una posición dominante, pero no su mera existencia. Estas obligaciones regulatorias se superponen a las obligaciones derivadas de la LDC y nacen cuando la aplicación de las normas de defensa de la competencia no se estima suficiente para garantizar el funcionamiento eficiente y competitivo del mercado. Por ello, lejos de hacer desaparecer una posición dominante, las obligaciones regulatorias son una evidencia de su existencia.

Abuso del PSM

El artículo 82 TCE y el artículo 2 de la LDC no prohíben la existencia de una posición dominante, sino su abuso. El TJCE ha definido el abuso de posición dominante como “un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que produce el efecto de obstaculizar, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia”. [5]. El hecho de disfrutar de una posición dominante confiere a la empresa o empresas en cuestión una responsabilidad especial cuyo alcance debe evaluarse teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada asunto.[6]

El abuso de posición de dominio radica en las características objetivas de la conducta y no en la finalidad perseguida con ella. Precisamente, la práctica decisional de la Comisión y la jurisprudencia europea han señalado en multitud de ocasiones que el carácter objetivo de la figura del abuso de posición dominante sólo requiere prueba de que la conducta abusiva esté objetivamente dirigida a producir efectos exclusionarios, sin que sea necesario probar que dichos efectos se han producido realmente o incluso aunque el mercado haya evolucionado de forma diferente o contraria al objeto perseguido por el abuso. [7]

  1. ↑ SAN, 12 de enero de 2009, FJ 7º, apartado 3º (“Legislación y jurisprudencia aplicables a la declaración de PSM y en especial a su declaración con carácter colectivo”), Sección A (“Poder Significativo de Mercado”): “De la transcripción de tales Directrices obtenemos: a) que la calificación de Operador con Poder Significativo de Mercado ha de hacerse con arreglo a los criterios establecidos por el Derecho de la Competencia; y b) que el concepto jurisprudencial de «operador dominante» coincide con el de Poder Significativo de Mercado del art. 14 de la Directiva Marco. Ello no obstante, debe añadirse ahora que uno y otro concepto no coinciden estrictamente en sus premisas y efectos ya que la posición de dominio, y por tanto la declaración de tal, tienen un carácter actual o de presente, mientras que el de Poder Significativo de Mercado ostenta un carácter más prospectivo, de futuro y ligado al establecimiento de obligaciones ex ante.... “Pues bien, tal cosa concurre en el mercado de autos, el cual, por su estructura de «oligopolio estrecho» (Sentencia Gencor, del TPI), limitación de operadores, escasez de espectro y fuerte transparencia, merece la consideración de un mercado que favorece los efectos coordinados. Para ello no es necesaria la existencia de acuerdo o pacto de clase alguna entre operadores que, de producirse, nos llevaría a una calificación de las conductas producidas como colusorias y a la aplicación de un régimen jurídico distinto al realizado en este caso, sino sólo, como decimos, la existencia de condiciones tales en un oligopolio estrecho que favorezca los efectos coordinados”. Sección B (“Poder Significativo Colectivo y Dominancia Conjunta”): “No es objeto de debate en el presente litigio la legitimidad de que esa condición de Operador con Poder Significativo de Mercado alcance conjunta o colectivamente a diversas empresas. Tal cosa es permitida tanto por el art. 82 del Tratado CE («una o varias empresas») como por el art. 2.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia («Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas [las cursivas son nuestras] de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional»)”.
  2. ↑ Véase Asunto 85/76 Hoffmann-La Roche c. Comisión, párrafo 41 (cuota de mercado del 50%); Sentencia del TJCE, de 3 de julio de 1991, Asunto C-62/86 Akzo c. Comisión, párrafo 60, y Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (“TPI”), de 28 de febrero de 2002, Asunto T-395/94 Atlantic Container Line c. Comisión, párrafo 328. En el Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión, párrafo 56, el TJCE consideró una cuota de mercado cercana al 86% evidencia suficiente de una posición dominante.
  3. ↑ Sentencia del TJCE, de 13 de febrero de 1979, Asunto 85/76, Hoffmann – La Roche c. Comisión, apartado 45: “La posición de dominio definida de esta forma no impide el desarrollo de una cierta competencia, como sería el caso de una situación de monopolio o cuasi-monopolio, pero permite a la empresa que se beneficia de la misma, si no determinar, sí al menos tener una influencia apreciable sobre las condiciones en las que se desarrolla dicha competencia y, en cualquier caso, actuar en gran medida sin tenerla en consideración”. Y Resolución del CVDC, página 49
  4. ↑ Página 37 de la Resolución del CVDC
  5. ↑ Sentencia del TJCE, Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión, apartado 91
  6. ↑ Véase, por ejemplo, Sentencia del TJCE, Asunto 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin (Michelin I) c. Comisión, párrafo 57; y Sentencia del TPI, Asunto T-83/91, Tetra Pak c. Comisión (Tetra Pak II), párrafo 114.
  7. ↑ Véase, Decisión de la Comisión de 4 de julio de 2007, Asunto COMP/38784, Wanadoo España c. Telefónica, párrafo 543; Sentencia del TPI de 4 de octubre de 2008, Asunto Deutsche Telekom c. Comisión, párrafo 234: “234 Según la Comisión, las prácticas tarifarias de la demandante han restringido la competencia en el mercado de los servicios de acceso para abonados. En la Decisión impugnada (considerandos 179 y 180) deduce esta afirmación de la propia existencia de la compresión de márgenes. No es necesario demostrar el efecto contrario a la competencia, aun cuando, con carácter subsidiario, en los considerandos 181 a 183 de la Decisión impugnada se lleve a cabo un examen de éste.”; Sentencia del TJCE de 15 de marzo de 2007, Asunto C-95/04P, British Airways C. Comisión, párrafo 145: “145 A este respecto, nada se opone a que la discriminación de socios comerciales que se encuentran en relación de competencia se considere abusiva desde el momento en que el comportamiento de la empresa en posición dominante pretenda, según se desprende de todas las circunstancias del caso concreto, llevar a una distorsión de la competencia entre sus socios comerciales. En esta situación, no se puede exigir que se aporte además la prueba del deterioro efectivo y cuantificable de la posición competitiva de determinados socios comerciales.”; Sentencia del TPI de 30 de septiembre de 2003, Asunto T-203/01, Michelin c. Comisión, párrafos 237, 239, 241, 244, 245: 237. El Tribunal de Primera Instancia recuerda que el artículo 82 CE prohíbe, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. A diferencia del artículo 81 CE, apartado 1, el artículo 82 CE no contiene ninguna referencia al objeto o al efecto contrario a la competencia de la práctica de que se trate. No obstante, habida cuenta del contexto en el que se inscribe el artículo 82 CE, un comportamiento sólo será considerado abusivo si puede restringir la competencia. (…).239. El «efecto» al que se refiere la jurisprudencia citada en el apartado anterior no se refiere necesariamente al efecto concreto del comportamiento abusivo denunciado. Para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 82 CE, basta con demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto. (…). 241. De ello se desprende que, en el marco de la aplicación del artículo 82 CE, la demostración del objeto y del efecto contrario a la competencia se confunden (en este sentido, véase la sentencia Irish Sugar/Comisión, citada en el apartado 54 supra, apartado 170). En efecto, si se demuestra que el objeto perseguido por el comportamiento de la empresa en situación de posición dominante consiste en restringir la competencia, dicho comportamiento podrá también producir dicho efecto. (…). 244. Ahora bien, en la Decisión impugnada la Comisión demostró que los sistemas de descuentos aplicados por la demandante tenían por objeto vincular a los minoristas a aquélla. Tales prácticas podían restringir la competencia, ya que tenían por objeto, en particular, dificultar el acceso de los competidores de la demandante al mercado de que se trata. (…). 245. La demandante no puede basar ninguna alegación en el hecho de que sus cuotas de mercado y sus precios disminuyeran durante el período controvertido. En efecto, cuando una empresa pone efectivamente en marcha prácticas cuyo objeto consiste en restringir la competencia, el hecho de que no se alcance el resultado previsto no puede bastar para descartar la aplicación del artículo 82 CE (sentencia de 8 de octubre de 1996, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 55 supra, apartado 149). En todo caso, es muy probable que la disminución de las cuotas de mercado de la demandante (véase el considerando 336 de la Decisión impugnada) y de sus precios de venta (véase el considerando 337 de la Decisión impugnada) habría sido aún mayor de no aplicarse las prácticas denunciadas mediante la Decisión impugnada”. (de la Página 62 de la Resolución del CVDC)
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