Regulación ex-ante y principios anti-trust

La regulación económica, como imposición de condiciones sobre el comportamiento de las empresas de tipo ex-ante, supone un conjunto de instrumentos muy efectivos para la apertura de los mercados a la entrada de nuevos operadores en condiciones más o menos similares a las que disfrutan las empresas ya establecidas. Desde 1998, inicio del periodo de plena competencia en las telecomunicaciones en España y en la UE, este conjunto de instrumentos han sido muy utilizados por los reguladores nacionales para, sobre todo, establecer restricciones al comportamiento del operador histórico, especialmente en lo referente a activos esenciales. Lo novedoso del Nuevo Marco regulador aprobado en Marzo del 2002 a propuesta de la Comisión Europea, e incorporado al derecho nacional a través de la Ley General de Telecomunicaciones del 3 de Noviembre del 2003, es que combina el instrumental de la regulación económica que existía previamente con una metodología consistente en garantizar, como objetivo primordial, la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones. Esta metodología proviene de la práctica de la defensa de la competencia, o legislación y práctica anti-trust, que en Europa ya tiene cierta tradición.

La fuente básica de principios a aplicar la encontramos en especial en el paquete de Directivas aprobadas en Marzo del 2002, y más específicamente en la Directiva Marco, la Directiva de Acceso e Interconexión y en las Directrices de aplicación de los principios de defensa de la competencia al sector de las telecomunicaciones que no han sido alteradas por el nuevo marco regulador de 2009-2010

¿Por qué este cambio del marco regulatorio?

En las industrias de utilities, o de servicios básicos, desde los años 80 se iniciaron procesos de liberalización muy ambiciosos. Cada industria o actividad de servicios básicos (electricidad, gas, telecomunicaciones, suministro de agua) ha sido liberalizada con diseños diferentes, cada uno respondiendo a realidades económicas distintas. En telecomunicaciones y en particular en la UE, a los operadores históricos, o incumbentes, se les dejó mantener toda la estructura de activos en su poder, y como disponían tanto de las redes como de los servicios finales que se ofrecían a través de las mismas, se les mantuvo verticalmente integrados.

Cada país liberalizó el sector de las telecomunicaciones a velocidades algo diferentes aunque en la UE, y con la excepción de Reino Unido, ha sido desde el inicio la Comisión Europea la que ha hecho avanzar todo el proceso de apertura de mercados, y más aún, quien ha diseñado el modelo a aplicar desde el inicio. El objetivo claro desde 1994 es la total apertura de la actividad de telecomunicaciones, o de comunicaciones electrónicas, a la libre iniciativa, pero para llegar a ese objetivo se ha tenido que transitar por un periodo de lenta apertura del mercado, de garantizar el uso de redes ya existentes a los entrantes a costa del operador histórico, proceso que es muy complejo, impone costes claros a los operadores y que ha tenido éxito en algunos segmentos del negocio y no tanto en otros donde la entrada solo es posible a largo plazo con infraestructuras propias, esto es, con inversiones de carácter enterrado muy altas y alternativas a las ya existentes. Esta entrada no ha sido tan intensa como se esperaba al inicio.

Por elegir una fecha común, es Enero del 1998 cuando en todos los países de la UE comienza la verdadera apertura en todos los segmentos de las comunicaciones electrónicas, excepto en lo referente a operadores que quisieran ofrecer señales de televisión. En España el paso definitivo fue la Ley General de Telecomunicaciones de 1998, que se publico en Diciembre de ese año. Desde 1998 hasta Noviembre del 2003 cuando tenemos nueva Ley de Telecomunicaciones, se han abierto muchos mercados muy rápidamente.

La apertura en mercados finales necesitaba de regulación de los componentes esenciales que aún estaban en manos del operador histórico, el incumbente, y sin acceso a esos recursos esenciales la entrada en servicios finales de nuevos competidores era imposible a corto plazo. Esta es la razón por la cual desde el inicio del proceso se regula la interconexión y el acceso a la red del histórico muy estrictamente, tanto en precios como en condiciones. La situación de partida era por tanto ya de clara dominancia, aguas arriba (upstream) de los operadores históricos, en cada país de la UE, y para que esta dominancia no fuera trasladada aguas abajo (a nivel minorista) se desarrolló todo el sistema regulatorio que conocemos desde 1997.

Un proceso de apertura de mercados necesita para tener éxito de entrada de nuevos competidores. En muchos segmentos de los mercados de telecomunicaciones no podía darse esta entrada a corto plazo por los requerimientos de inversión, de tipo fijo o enterrado, que acarreaban. Esto era el caso inicialmente para los mercados mayoristas de acceso e interconexión, en donde solamente había una red disponible, la de Telefónica.

El nuevo marco regulador básicamente lo que hace es insertar de modo más claro y coherente la metodología y objetivos de la política de defensa de la competencia en la implementación de la regulación del sector de las telecomunicaciones. Para ello combina el instrumental de una autoridad de la competencia, que solo se aplica ex-post, con el instrumental mucho más amplio y poderoso del regulador sectorial, el cual puede actuar ex-ante si lo considera necesario. El objetivo básico del nuevo marco es garantizar condiciones de competencia objetiva en los mercados.

Una diferencia sustancial entre una autoridad de defensa de la competencia y la autoridad sectorial estriba, además de en los instrumentos a su alcance, en el tipo de evidencia disponible para la toma de decisiones. Una autoridad anti-trust tan solo actúa ante una denuncia contra una empresa que es acusada de alguna conducta que suponga el falseamiento de las condiciones de competencia efectiva en el mercado. Esto es, la autoridad dispone de un comportamiento ya realizado por la empresa que debe ser analizado. En el contexto del nuevo marco regulador de las telecomunicaciones, por contra, la autoridad reguladora sectorial no dispone de esta evidencia. Debe, sin que ningún agente haya incurrido necesariamente en alguna conducta ilegal, analizar si el mercado en cuestión funciona en competencia efectiva o no. En caso de que no sea así, debe identificar si esta falta de competencia es debida a que existe algún operador con poder de mercado, o dominancia (o bien, por utilizar la terminología del nuevo marco, algún operador con Peso Significativo en el Mercado, PSM), y si es así, a este operador y con el objetivo de corregir el fallo del mercado, el regulador le podrá imponer condiciones ex ante sobre su comportamiento. O sea, mientras que una autoridad de defensa de la competencia actúa ex- post, y en general decide en base a evidencias existentes, la autoridad regulatoria debe decidir ex-ante, y efectuar el análisis de competencia de modo prospectivo.

Ambas instituciones, de defensa de la competencia y regulatoria sectorial comparten el mismo enfoque en casos por ejemplo de fusiones y adquisiciones, en donde la autoridad de la competencia debe proponer una recomendación al Gobierno y en este caso debe utilizar también, dado que la operación aún no se ha producido, el análisis prospectivo sobre los posibles efectos que esa operación pueda tener en los mercados de referencia.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2007 estableció que la CMT no es competente para aplicar la Ley de Defensa de la Competencia ni puede fundar sus decisiones en otras consideraciones que las estrictamente derivadas de la normativa de las telecomunicaciones, [1] sin perjuicio de que pueda poner en conocimiento de la autoridad de competencia conductas que supuestamente infrinjan la normativa de competencia; sin embargo, esta comunicación no será necesaria cuando las conductas sean de dominio público.

Dos fases en el análisis de las condiciones de competencia en un mercado que son similares tanto en la regulación ex ante como en la práctica de anti-trust son: 1) la delimitación de los mercados relevantes, y 2) determinación de la dominancia de una o de varias empresas. En el contexto de la regulación de las telecomunicaciones se utiliza el término de Peso Significativo en el Mercado (PSM), término diferenciado para un mismo concepto: la identificación de la posición de dominio de un operador.

  1. ↑ Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2007, Rec. 529/2004, FD 5º: “(…)la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece de la necesaria cobertura competencial para la adopción de declaraciones que puedan referirse o pueden implicar delimitación o apreciación de una modalidad de conducta subsumible como infracción relativa a la defensa de la libre competencia, que en modo alguno puede tener carácter vinculante, a cualquier nivel, para el único órgano competente para determinar cuando nos hallamos ante la presencia de un tipo de infracción previsto en la Ley de Defensa de la Competencia, lo que determina necesariamente la estimación del recurso en el aspecto examinado.”

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