Servicio público de las telecomunicaciones


Los operadores jurídicos recurren a las categorías, normalmente, con el fin de establecer un marco conceptual de referencia que les permita solucionar los problemas que surjan del análisis jurídico de una situación.

Una de las categorías jurídicas más debatida es, justamente, la noción de servicio público, que ha sido empleada, entre otros sentidos, tanto para explicar una técnica de intervención pública en la actividad económica, como para intentar justificar la especialidad del Derecho Administrativo. Así, la polivalencia de esta noción, constituye uno de los pocos puntos relacionados con esta materia sobre los que existe relativo consenso en la doctrina.

Una breve historia sobre la noción

El concepto de servicio público procede de la ciencia económica y hacendística y a mediados del siglo XIX comenzó a ser empleado, tanto por los jueces, como por los legisladores y demás operadores jurídicos, en países influenciados por el Derecho Administrativo francés. En España, la primera mención a esta categoría se encuentra en la Ley de 2 de Abril de 1845, que establecía los criterios de atribución de competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa.

La elaboración doctrinal, basada, entre otras fuentes, en el famoso Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos francés (8 de febrero de 1873)[1], se atribuye a la denominada Escuela de Burdeos, uno de cuyos insignes miembros, junto con JÈZE y ROLLAND, fue L. DUGUIT, quien definió el servicio público como “toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante” [2].

A partir de esta idea, la Escuela intentó construir una explicación vanguardista sobre la fuente de legitimidad del Estado y la especialidad del Derecho Administrativo, la cual fue objeto de muchas críticas, en especial, por parte de la Escuela de Toulouse, que hallaba en la soberanía una explicación suficiente de la legitimidad pública.

La categoría ha enfrentado varios momentos críticos: durante la segunda mitad del siglo XIX el Estado tuvo que asumir las prestaciones asistenciales básicas, tales como, la sanidad y la educación, además, de adquirir la titularidad de los servicios económicos de mayor entidad.

La Escuela de Toulouse, con HAURIOU, a la cabeza, define entonces el servicio público como «servicio técnico prestado al público de manera regular y por una organización pública», introduciendo el elemento subjetivo (titularidad del servicio) como caracterizador de la noción. Para la explotación de servicios económicos el Estado implementa una fórmula mixta en la que, si bien se reserva la titularidad, permite que los particulares realicen la gestión, mediando una concesión, metodología que encuentra en la depresión de 1929 y tras la Segunda Guerra Mundial, varios puntos de inflexión, ya que el Estado tiene que asumir, ante la quiebra de los concesionarios, la prestación directa de los servicios.

El segundo momento crítico que, para algunos, persiste, viene de la mano de la elevación del mercado al cenit de los objetivos de las políticas públicas, auspiciado por escuelas, tales como, las de Friburgo –la competencia es la clave del desarrollo económico (EUCKEN)–, de Viena –principio de no intervención pública (HAYEK)–, de Chicago – eliminación de los monopolios (FRIEDMAN)– o de Public Choice –la realidad, en cada caso, aconsejará si lo procedente es la iniciativa pública o la privada (BUCHANAN). (RODRIGUEZ ARANA: 2005)[3]. Si el mercado asigna los recursos de manera eficiente, la intervención pública en la economía, especialmente bajo la forma de reserva de titularidad, es una disfunción a eliminar o, cuando menos, a limitar a su mínima expresión, de ahí que se hable de la defunción del servicio público tradicional y se acuñen nuevas nociones, tales como, los servicios de interés económico general.


Los elementos y notas caracterizadoras del servicio público

Para comprender cabalmente una noción jurídica, la doctrina suele realizar una especie de disección del concepto, con base en criterios generales, tales como, el objeto, sujeto y fin, de forma tal que cuando se acuña una nueva definición ésta puede explicarse en términos de privilegio o subordinación de un elemento sobre otro.

El servicio público no escapa a esta tradición. El elemento subjetivo de la noción sitúa al Estado, siempre como titular de la actividad, y, en algunos casos, también como gestor, llegando al extremo de que, para algunos autores, no sea posible hablar de servicio público sin monopolio. En su visión matizada, ésto es, la que no ve en el monopolio una característica esencial, también se admite la presencia de particulares que asumen, por tanto, la gestión del servicio, en virtud de una concesión.

El elemento material u objetivo es la actividad prestacional desarrollada a favor de la colectividad. Mientras que el elemento finalístico alude a la necesidad de garantizar la provisión de la prestación, en condiciones de generalidad, calidad mínima y asequibilidad, dado su carácter de esencial para realización y desarrollo de la interdependencia social.

En España, el artículo 128.2 de la CE permite la reserva de servicios esenciales, al sector público, siempre que medien razones de interés general. Esta consagración normativa involucra entonces los elementos objetivo, subjetivo y finalístico a los que se ha hecho mención. De otra parte, proverbialmente, el servicio público se regía por las leyes de: continuidad, igualdad y adaptabilidad, formuladas por ROLLAND, a las que en la actualidad tendrían que añadirse los principios que garantizan el equilibrio entre la protección del interés general y la libre acción de las fuerzas del mercado: transparencia, objetividad, no discriminación, proporcionalidad y mínima distorsión del mercado.

Los servicios de interés económico general

Los servicios de interés general son una noción aportada por el Derecho Comunitario y si bien como tales no aparecen definidos el derecho originario, ni en el derivado, las decisiones comunitarias que guardan relación con este tema [Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general (1996)[4]; Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general (2000) ; Informe al Consejo Europeo de Laeken - Los servicios de interés general[5]; Libro verde de los servicios de interés general[6], Libro Blanco de los servicios de interés general[7] suelen emplearlo para referirse a los servicios, sometidos o no a la disciplina de mercado, que las autoridades públicas consideran de interés general y están sometidos a obligaciones específicas de servicio público.

Dentro de esta categoría genérica aparecen, de una parte, los servicios sociales y sanitarios de interés general[8], basados en el principio de solidaridad y garantes del disfrute efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como de un elevado nivel de protección social y de otra, los servicios económicos de interés general, que si bien sólo aparecen mencionados, más no definidos, en los artículos 16 y 86.2 del Tratado[9] la práctica comunitaria permite conceptualizarlos como aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés general.

Se concluye de esta definición que el servicio de interés económico general y la noción tradicional del servicio público coinciden en sus elementos materiales (prestaciones) y finalísticos (los poderes públicos garantizan su disfrute, dada la presencia del interés general), resultando ajeno al primero, las características subjetivas del segundo (servicio público), toda vez que la titularidad de la actividad no se reserva al Estado.

Las telecomunicaciones: del servicio público al servicio de interés económico general

Las anteriores consideraciones permiten apreciar las consecuencias que se desprenden de la mutación del carácter jurídico de las telecomunicaciones, desde el servicio público, tal y como lo prescribía el artículo 2.1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (LOT), recogiendo una tradición iniciada en el siglo XIX, que inspiraba también el contrato del Estado con Telefónica, de 26 de diciembre de 1991[10], hasta el servicio de interés de interés general, que se presta en régimen de libre competencia (servicios económicos de interés general, en la denominación comunitaria) calificación que aparecía recogida en el artículo 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGT1998) y que se reitera en el artículo 2.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT2003).

La titularidad de la actividad estuvo reservada al Estado hasta, aproximadamente, 1998, lo que implicaba que el acceso de los particulares a dicha prestación se habilitaba a través de concesiones, en forma de contratos (como el Telefónica) o de autorizaciones (para servicios de valor añadido). Como titular de la actividad, el Estado ejercía fuertes poderes de vigilancia y control sobre la actividad, incluida la fijación de precios a los usuarios finales, en algunos casos.

En la actualidad y especialmente tras la entrada en vigor de la LGT2003, resulta evidente que el Estado se ha desprendido, con carácter general, de la titularidad de la actividad a favor de los particulares, permitiendo la explotación de redes y servicios a todos los operadores que notifiquen su intención de iniciar la actividad a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Bajo el entendido que la presencia del interés público no es homogénea en toda la actividad, se prevén distintos grados de intervención pública que van: desde la reserva de titularidad sobre las redes, servicios instalaciones y equipos que desarrollen actividades esenciales para la defensa nacional (LGT2003; art. 4.1), pasando por la asunción de la gestión directa, en casos excepcionales y transitorios, para garantizar la seguridad pública, la defensa nacional o el cumplimiento de las obligaciones del servicio público (LGT2003: art. 4.5), continuando con las obligaciones de carácter público, consistentes en deberes, tendentes a garantizar los derechos de los usuarios, así como a salvaguardar el ejercicio de derechos fundamentales, tales como, a la intimidad (secreto de las comunicaciones, protección de datos personales) a la comunicación (LGT2003; art. 33 y ss), hasta la fijación de condiciones mínimas de calidad, regularidad y asequibilidad de determinadas prestaciones (el servicio universal – LGT2003; art. 22 y ss) o la adopción de medidas que promocionen la cohesión social o territorial, la extensión de servicios novedosos o la equiparación en las condiciones de acceso y uso entre usuarios ordinarios y aquellos que tengan algún grado de discapacidad o necesidad social especial, entre otras (LGT2003; art. 25.2).


  1. El Fallo Blanco se adoptó para resolver un conflicto de competencias entre la jurisdicción civil y la administrativa suscitado por una demanda interpuesta por el padre de una niña que había sido atropellada por una vagoneta de la Empresa Tabacalera. A esta decisión se le reconoce la virtualidad de servir de fundamento al reconocimiento de la especialidad del Derecho Administrativo, en general, y de su jurisdicción, en particular
  2. DUGUIT. Les tranformations du Droit Public, 1913
  3. RODRIGUEZ ARANA, Jaime. Servicio público y derecho comunitario europeo. Revista catalana de dret públic, núm. 31, 2005, p. 375-398.
  4. COM/96/0443 FINAL
  5. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2001/com2001_0598es01.pdf
  6. COM(2003) 270 final
  7. COM(2004) 374 final
  8. COM/2006/0177 final
  9. También está consagrado el derecho de los ciudadanos europeos a su disfrute, en el artículo 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (DOCE C 364/17, DE 18.12.2000)
  10. Sobre la historia de Telefónica y, en general, del régimen jurídico de las telecomunicaciones en España, puede verse:

Normativa comunitaria

Normativa española

Enlaces exteriores

Para conocer la política de la UE sobre servicios de interés general, puede revisarse: